Вопрос #38 от 2.10.03: Следует ли выплачивать работнику компенсацию за неиспользованный отпуск в случае его увольнения по п. 5 ст. 77 Трудового кодекса РФ в связи с переводом к другому работодателю?
С какого момента такой работник получает право на ежегодный оплачиваемый отпуск у другого работодателя?
Каким образом следует рассчитать средний заработок работника при начислении ему отпускных на новом месте работы?
      Ответ:
      1.
      В соответствии с ч. 1 ст. 127 Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ) денежная компенсация за отпуск при увольнении работника должна быть выплачена ему за все неиспользованные им ко дню увольнения отпуска, независимо от их общей продолжительности и оснований прекращения трудового договора.
      Следовательно, при прекращении трудового договора по п. 5. ст. 77 ТК РФ в связи с переводом работника по его просьбе или с его согласия к другому работодателю, компенсация за неиспользованный отпуск должна быть выплачена ему в полном размере.
      При расчете денежной компенсации за неиспользованный отпуск применяются те же правила, что и при исчислении заработка за отпуск (ст. 139 ТК РФ).
      2.
      Согласно ч. 2 ст. 122 ТК РФ право на использование отпуска за первый год возникает у работника по истечении 6 месяцев его непрерывной работы в данной организации. По согласованию сторон оплачиваемый отпуск может быть предоставлен и до истечения этого срока.
      Действующее законодательство не предусматривает предоставления неполного отпуска, т.е. пропорционально отработанному в данном рабочем году времени, за исключением случаев, специально оговоренных в законе. Поэтому, если отпуск предоставляется авансом (до истечения 6 месяцев работы), он должен быть полным, т.е. установленной продолжительности, при условии, что сам работник не просит предоставить ему только часть отпуска.
      В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 137 ТК РФ при увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, при расчете из заработной платы работника производится удержание за неотработанные дни отпуска. Однако при увольнении по основаниям, которые закон считает уважительными и которые перечислены в п. 3 ч. 2 ст. 137 ТК РФ (п.п. 1, 2, пп. "а" п. 3, п. 4 ст. 81 ТК РФ, п.п. 1, 2, 5, 6, 7 ст. 83 ТК РФ), удержание за неотработанные дни не производится.
      При этом следует иметь в виду, что согласно ч. 3 ст. 137 ТК РФ работодатель вправе принять решение об удержании из заработной платы работника не позднее 1 месяца со дня окончания срока, установленного для погашения задолженности, и при условии, если работник не оспаривает оснований и размеров удержания.
      Возможны случаи, когда удержание юридически допустимо, но практически неосуществимо. Поскольку у работника нет причитающихся к выплате сумм или их недостаточно. В подобных случаях удержание также не производится и дальнейшее взыскание не осуществляется, поскольку отсутствует необходимый правовой механизм.
      3.
      Общий порядок расчета среднего заработка установлен ст.139 Трудового кодекса. Для нестандартных ситуаций применяется Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденное Постановлением Правительства от 11 апреля 2003 г. № 213, которое вступило в силу 24 апреля 2003 г.
      В пунктах 3 и 9 Положения определено, что расчет среднего заработка для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 3 календарных месяца (с 1-го до 1-го числа) исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени.
      В случае расчета отпуска по не полностью отработанному расчетному периоду на основании утвержденной в ст.139 ТК РФ средней продолжительности любого календарного месяца 29,6 дня при предоставлении отпуска в календарных днях количество дней полностью отработанных месяцев расчетного периода должно определяться как 29,6 дня, а количество дней не полностью отработанных месяцев расчетного периода - как количество календарных дней, приходящихся на фактически отработанное время в не полностью отработанных месяцах.
      Количество календарных дней в не полностью отработанных месяцах рассчитывается путем умножения рабочих дней по календарю 5-дневной рабочей недели, приходящихся на отработанное время, на коэффициент 1,4.